吴比较/制

　　肖飒 马金伟

　　欺诈发行，始终是证券监管机构严格打击，迫害证券市场及证券发行秩序的一项守法违规行为，我国的各类法律以严厉的法律条文对其进行着规制。

　　然而通过比拟，咱们不难发明，我国《证券法》所制止的欺诈发行与《刑法》第一百六十条讹诈发行股票、债券罪在行为形成上存在着必定的差别，重大冲撞《证券法》规定的行动并不必定的会涉嫌犯法，二者在实质属于两类行为。

　　笔者拟通过一则证监会公报案例，对上述二者的区别进行剖析，以明确“欺诈发行”行为在《证券法》与《刑法》中的不同表现。

　　详细案例

　　证监会在处分决议书中认定，XT通过外部借款、应用自有资金或捏造银行单据的方法虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，以致其在向证监会报送的IPO申请文件中相干财务数据存在虚假记录。XT将包括虚假财务数据的IPO申请文件报送证监会并失掉证监会核准的行为，违背了《证券法》第十三条和第二十条第一款的规定，构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。

　　2013年至2014年，XT在上市后持续通过上述方式进行财务造假，导致其披露的相关年度和半年度讲演财务数据存在虚假记载。同时，XT在《2014年年度呈文》中未披露实际掌握人以员工名义从公司借款供其个人使用的事项，存在重大漏掉，违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述信息表露违法行为。

　　证监会决定，根据《证券法》第一百八十九条、第一百九十三条第一款和第三款、第二百三十三条和《证券市场禁入规定》第五条的规定，对XT责令矫正，给予警告,摩根士丹利华鑫证券招聘信息，并处以832万元罚款；对实际把持人给予忠告，处以892万元罚款，并采用毕生市场禁入办法。

　　行刑规制不同

　　证券行业的平安稳固发展秩序是我国证券市场运动的基本，因而我国《证券法》对于证券行业范畴内的一系列行为都有着严格的规制，对证券发行、交易、证券服务活动的方方面面都做出了过细的规定以保障证券市场的保险稳定。就证券发行而言，我国证券法对于公司本身条件、报送文件等内容都有着明白的规定。

　　我国《证券法》第十二条规定：设破股份公然发行股票，应该契合《中华国民共和国公司法》规定的条件和经国务院同意的国务院证券监视管理机构规定的其他条件,摩根士丹利华鑫证券股权变更，向国务院证券监督治理机构报送募股申请和下列文件:(一)公司章程,摩根士丹利华鑫证券联系方式；(二)发起人协议；(三)发起人姓名或者名称，发动人认购的股份数、出资品种及验资证实；(四)招股仿单；(五)代收股款银行的名称及地址；(六)承销机构名称及有关的协定。

　　按照本法规定聘任保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必需报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

　　之所以对于公司发行股票请求将上述资料进行报送，其重要目标是要通过材料的审核查发行人的资质进行确认，确保其拥有股票发行才能。依据我国《证券法》第十三条的规定，断定一个公司是否具备发行股票的能力，则主要通过以下多少个方面进行确认：(一)具备健全且运行良好的组织机构；(二)存在连续盈利能力，财务状态良好,摩根士丹利华鑫证券概况；(三)近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

　　只有其完整吻合上述条件时，才干够取得核准，发行股票。那么证券法中所规定的“欺诈发行”，本质上就是发行人自身并不相符发行条件，但通过诱骗手段骗取发行核准的行为，即《证券法》第一百八十九条的规定内容。

　　《证券法》第一百八十九条划定：发行人不合乎发行前提，以诈骗手腕骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管职员跟其余直接义务人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。

　　发行人的控股股东、实际节制人支使从事先款违法行为的，依照前款的规定处罚。

　　与一局部证券违法行为不同的是，证券法中规定的“欺诈发行”并不与其行为模式雷同的刑法规制的犯罪恶为，只管我国《刑法》规定了欺诈发行股票、债券罪，但是其规制的行为却不同于证券法中的“欺诈发行”。

　　我国《刑法》第一百六十条规定：在招股阐明书、认股书、公司、企业债券募集措施中瞒哄主要事实或者假造重大虚伪内容，发行股票或者公司、企业债券，数额宏大、成果严峻或者有其他严峻情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法召募资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金,摩根士丹利华鑫证券面试题，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　从法条规定中能够看到，刑法所禁止的欺诈发行股票、债券的行为针对的是发行人在招股解释书、认股书、公司、企业债券募集方法中进行了隐瞒或编造的行为，其欺瞒的对象并不是国家有关监管机关，而是股票、债券的购置方投资人。这是二类“欺诈发行”行为的中心差别，即一类欺诈行为是通过欺骗手段，对有关国度机构进行欺瞒以获得发行核准，刑法规制的欺诈发行行为则主要是以宽大证券投资人为对象而实行的。除此之外，二者在行为模式、实际表示中也存在着一定的区别。因此，对“欺诈发行”行为进行判定的时候，一定要联合上述内容进行正确的判断，对二者做出明确辨别，以便实用不同规定，切勿混杂。

　　(单位：北京大成律师事务所)

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